Основным требованием, предъявляемым к БГ, является обязательное внесение ее в Единый реестр банковских гарантий. Это делается для недопущения возможных фальсификаций данного документа участниками финансового рынка. Банковская организация, выдавшая гарантию, в течение следующего рабочего дня обязана внести данные о ней в этот реестр. Согласно последним изменениям в российском законодательстве, безотзывность БГ и наличие пункта о задекларированном бесспорном списании в тексте договора о банковской гарантии также являются обязательными требованиями. Если хотя бы одно из них не выполняется, гарантия считается незаконной и не имеет юридической силы.
- истечение срока действия гарантии, при этом оригинал данного документа в банковскую организацию не возвращается;
- сумма, на которую была оформлена БГ, уже уплачена бенефициару (заказчику) – при этом оригинал гарантии также не обязательно возвращать гаранту (банку);
- получение банком заявления в письменной форме от бенефициара об отказе от его прав по гарантии. Гарант при этом освобождается от своих обязательств, а оригинал БГ в банк не возвращается;
- отказ бенефициара от своих прав по гарантии. В таком случае принципал (должник) обязан предоставить оригинал банковской гарантии в финансовую организацию, выдавшую ее.
Когда возможен возврат банковской гарантии
Согласно действующему российскому законодательству, регламентирующему порядок работ по выдаче и возврату банковской гарантии (БГ), в договоре о предоставлении данного документа должна содержаться подробная информация о том, как вернуть банковскую гарантию и обстоятельства, при которых это может произойти.
Банк не должен вторгаться в отношения между поставщиком и покупателем. Он просто обязуется заплатить, если настанет соответствующее событие. Суть данного финансового инструмента — дать взаимодействующим сторонам ощущение постоянства и надежности. Возможность отозвать банковскую гарантию практически равна нулю, если только в гарантийном соглашении не оговорены условия ее отзыва.
- Обязательства принципала исполнены полностью или частично;
- В изначальную редакцию соглашения стороны решили внести изменения;
- Сделка признается недействительной;
- Выяснилось, что должник использовал полученные средства не по назначению.
Условия отзыва гарантии банком
Еще один немаловажный момент заключается в исключении коррупционной составляющей при проведении аукционов, торгов и тендеров. Наличие данного вида обеспечения является обязательным при государственных закупках, согласно Федерального закона № 44-ФЗ.
- Завершения срока действия документа.
- Выплаты компенсации заказчику в полном объеме.
- Отказа кредитора от обязательств, которые указаны в контракте.
- В случае отказа заказчика от обязательств. При этом заказчик уведомляет банк о том, что поставщик освобождается от взятых на себя обязательств.
Исходя из этого, обязательства между поставщиком и банком прекращают быть действительными частично либо, при наступлении ситуации, в которой выплачивается компенсация, предусмотренная в документе. В остальных ситуациях односторонний разрыв договора попросту невозможен.
Возврат банковской гарантии: основные факторы влияния
Заключение договора между банком и подрядчиком является второстепенным обстоятельством. В связи с этим существует наиболее частые обстоятельства, которые вызывают возврат банковской гарантии, что закреплено в действующем законодательстве.
для прекращения банковского обеспечения согласно ст.378 ГК РФ, из которых следует, что аннулированная банковская гарантия не свидетельствует об отзыве лицензии. Однако финансовое учреждение, лишённое лицензии, не вправе исполнять свои обязательства (Закон 395-ФЗ «О банках и банковской деятельности», ст.23, п.1). Итак, что получается? Формально гарантия банка продолжает действовать. А фактически банк не выплатит бенефициару гарантированную договором сумму при необходимости. Бенефициар (получатель денег) теряет обеспечение принципала, а последний, уплатив вознаграждение гаранту, не получает обеспечение услуги, которую профинансировал.
Как отзыв лицензии у банка влияет на отзыв банковской гарантии
- Обязательства принципала исполнены полностью или частично;
- В изначальную редакцию соглашения стороны решили внести изменения;
- Сделка признается недействительной;
- Выяснилось, что должник использовал полученные средства не по назначению.
Срок действия
Государственные и муниципальные заказчики в качестве обеспечения исполнения контрактов по 44-ФЗ принимают гарантии, которые выданы банками, включенными в перечень кредитных учреждений, отвечающих требованиям для принятия гарантий в целях налогообложения (по п. 3 ст. 74.1 НК).
- в рамках соглашения участников о выдаче финансовых или имущественных отступных заинтересованной стороне;
- при включении в гарантийный договор каких-либо условий, которых изначально не было в первичном тексте подтвержденного подписями документа;
- вследствие возникших обстоятельств, делающих невозможным выполнение принятых по контракту обязательств;
- по причине ликвидации кредитного учреждения, выступающего в качестве гаранта, или юрлица-бенефициара;
- когда бенефициар и гарант оказались одним и тем же лицом (иногда такое случается, когда банк играет роль заказчика на конкурсах).
Фактически привилегией возврата банковской гарантии наделен заказчик-бенефициар. Это и не удивительно, поскольку именно он в основном приобретает выгоду и может по своему разумению отказываться от причитающейся компенсации. Помимо вышеупомянутых условий есть еще две ситуации для возврата гарантийного документа:
Достоинства банковской гарантии
Первый из этих случаев в особых комментариях не нуждается: все условия контракта соблюдены, стороны довольны, но юридическое действие банковской гарантии автоматически не прекращается. При расторжении соглашения по обоюдному согласию при отсутствии претензий со стороны заказчика БГ продолжает стоять на внебалансовом счете банка. Если претензии все же есть, бенефициар получает компенсацию, а принципал рассчитывается с кредитной организацией.
Очевидно, что данная проблема стоит перед исполнителями в огромном количестве случаев в ходе взаимоотношений по исполнения контрактов, заключаемых в соответствии как с законом о контрактной системе (44-ФЗ), так и о закупках (223-ФЗ), однако ответ на вопрос «что делать в подобных случаях?» поставщику надо еще поискать. У меня, например, не получилось сформулировать вопрос поисковику таким образом, чтобы получить рекомендации коллег по данному вопросу.
Видео-блог Адвоката Мугина А.С.
Зачастую поставщик (исполнитель) не согласен ни с основаниями, ни с размером начисленной неустойки. Как подсказывает опыт, далеко не всегда у заказчика есть основания для начисления неустоек. Поскольку причин для подобного поведения у заказчика может быть несколько, данные причины, по-большому счету, не имеют значения для целей настоящей статьи, самоустранюсь от описания данных причин.
Банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта
По закону банк должен произвести выплату по банковской гарантии (в течение пяти дней после получения требования заказчика, если иное не предусмотрено в гарантии). Статьей 376 ГК РФ предусмотрены случаи, когда банк вправе приостановить платеж на срок до семи дней.
Единоличное расторжение соглашения не может быть необдуманным и неаргументированным – в заявлении необходимо указать обстоятельства, предусмотренные контактом или нормами отечественного законодательства.
Возврат банковской гарантии: условия и причины
- Отсутствии гаранта в электронном списке Министерства Финансов.
- Отсутствии соглашения в едином реестре банковских гарантий.
- Несоответствии сумм, сроков и условий гарантии нормам контракта.
- Отсутствием пометки «безотзывная» в гарантийном договоре.
- Частичном указании или полном отсутствии обязательств исполнителя (банковской структуры).
- Отсутствии нормы выплаты неустойки (1%) при просрочке оплаты гарантом.
Возврат банковской гарантии по единоличной инициативе
При подписании государственного соглашения и четком следовании его предписаниям, возврат банковской гарантии невозможен по односторонней инициативе участника тендера или заказчика: договор просто лишается правовой силы в момент истечения сроков, указанных в нем.
В подобном случае банк не вправе ссылаться на то, что срок гарантии не определен (п. 3 Обзора). В частности, не является недействительной гарантия, если в ней указано, что срок ее действия составляет один год с момента уплаты бенефициаром (покупателем) аванса по обеспечиваемому договору. В данном случае нельзя говорить об отсутствии гарантийного обязательства в силу абз. 8 п. 4 ст. 368 ГК РФ (в гарантии должен быть указан срок ее действия).
Банк обязан исполнить обязательство, даже если в гарантии не указано наименование бенефициара.
Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ если подрядчик отказался от исполнения договора в связи с тем, что допущенное заказчиком нарушение обязанностей воспрепятствовало исполнению договора подрядчиком, то заказчик обязан возместить подрядчику убытки.
Иск в суд важно подать в пределах общего срока исковой давности.
Требование об определении в независимой гарантии денежной суммы, подлежащей выплате бенефициару, считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить эту сумму на момент исполнения обязательства гарантом (п. 5 Обзора).
- Срок банковской гарантии. Он должен не меньше, чем на 1 месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту. Исполнение и действие — часто это разные даты. Например, контракт на поставку песка срок исполнения обязательств до 31 августа, но сам контракт действует до 31 декабря. Это всегда прописано в документации и проекте контракта. Нужно обращать на это внимание. Также заказчик может потребовать обеспечить и гарантийные обязательства.
Что нового с 1 июля 2021?
- Устав организации.
- СНИЛС и паспорта всех учредителей (кто-то запрашивает только страницы с фото и пропиской, кому-то нужны все страницы).
- Решения о назначении руководителя.
- документ, подтверждающий право на занимаемое помещение (Собственность, договор аренды).
- Договор аренды.
- Выписку со счета.
- Бухбаланс и отчет о прибылях и убытках (годовой с квитанциями о вводе или квартальный).
- Налоговые декларации с отметками о принятии.
Сложные вопросы
- С одной стороны, заказчик не сможет мотивировать свой отказ менять реквизиты банка. Закон не запрещает менять банк, форму собственности или директора в процессе заключения или исполнения контракта.
- С другой стороны, получается, что сведения о поставщике не соответствуют его заявке.
Как правило, банки указывают, на какой период они готовы выдать обеспечение: например, Сбербанк выдает банковские гарантии, действующие от 1 до 24 месяцев по общим правилам и до трех лет — если заемщик соответствует дополнительным требованиям.
Условия выдачи банковских гарантий
Перечень кредитных организаций, соответствующих всем указанным параметрам, устанавливается Министерством финансов РФ. На 1 февраля 2021 года в него входило 204 банка. Хотя в начале 2021 года это количество достигало почти 350 кредитных организаций. Актуальный перечень банков, обладающих правом выдачи банковских гарантий, можно найти на официальном сайте Минфина России: данные обновляются от четырех до пяти раз в месяц, в список входят как федеральные, так и региональные банки [1] .
Перечень банков, имеющих право выдавать банковские гарантии
Банки в свою очередь самостоятельно определяют минимальную и максимальную сумму выдаваемых гарантий. Например, Сбербанк не рассматривает заявки по гарантиям размером менее 50 тысяч рублей, зато верхний предел зависит только от финансового состояния принципала. «ВТБ», наоборот, устанавливает максимальную сумму гарантии в 150 млн рублей при наличии залога или 30 млн рублей без такового, но не указывает нижней границы. Банк «Кредит-Москва» указывает обе крайние суммы — от 300 тысяч до 10 млн рублей.
В случае неисполнения принципалом своих контрактных обязательств бенефициар обращается в банк. Гарант рассматривает полученное требование, после чего принимает решение о произведении выплаты гарантийного обеспечения (ст. 374, 375 ГК РФ).
В случае своевременной оплаты бенефициару нет необходимости обращаться к гаранту за возмещением долга. В учете будут сформированы бухгалтерские записи по получению и последующему списанию обеспечения на 008 счете забаланса.
Бухгалтерский учет у принципала
Отражение гарантии от банка нужно делать как в бухгалтерском, так и в налоговом учете организации. Налоговый учет банковских гарантий производится в соответствии с нормами НК РФ. Вознаграждение учитывается в составе прочих затрат, связанных с выпуском и реализацией различной продукции, и в качестве расходов иного характера.
